Limites da flexibilização das condições de trabalho por meio de negociação.

Limites da flexibilização das condições de trabalho por meio de negociação.

Questão polêmica no âmbito do direito do trabalho diz respeito aos limites da flexibilização das condições de trabalho, por meio da negociação coletiva. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXVI, reconheceu os acordos e convenções coletivas de trabalho, e no artigo 8º, inciso VI, preceituou ser “obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”, a significar que a negociação coletiva goza de amplo prestígio constitucional. Tanto é assim que a Constituição Federal de 1988 ampliou as possibilidades de flexibilização das condições de trabalho, mediante convenção ou acordo coletivo, no artigo 7º do inciso VI (“irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”), XIII (“duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”) e XIV (“jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”). Quanto aos limites dessa flexibilização, as opiniões se dividiram em quatro correntes doutrinárias, segundo Otávio Brito Lopes a) a primeira, ampliativa, sustenta a possibilidade de negociação coletiva ampla e irrestrita, sob o argumento de que se é possível negociar os mais importantes aspectos da relação de emprego, que são o salário e a jornada de trabalho, então não há óbices à negociação que envolva outros aspectos, que seriam de menor importância; b) a segunda corrente sustenta a possibilidade de negociação restrita aos direitos trabalhistas assegurados por lei, não alcançando aqueles de estatura constitucional; c) a terceira corrente, intermediária, sustenta que os limites da flexibilização estão no caráter patrimonial dos direitos trabalhistas, ou seja, os direitos não-patrimoniais não podem ser flexibilizados; d) a quarta e última corrente, mais restrita, admite como objeto de flexibilização apenas o rol de dispositivos constitucionais que expressamente prevêem a possibilidade de alteração dos parâmetros constitucionais através de negociação coletiva: redutibilidade do salário, compensação de jornada de trabalho e ampliação da jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento. Apesar da existência de opiniões variadas sobre a questão, há unanimidade em relação ao fato de a negociação coletiva ter que respeitar as condições mínimas de trabalho previstas na Constituição Federal (ex: salário mínimo, férias, descanso semanal remunerado de 24 horas, etc..); as normas de ordem pública (exemplo: normas de segurança e medicina do trabalho); as normas que tratam de interesse de terceiros (exemplo: FGTS, contribuições previdenciárias e fiscais), por serem normas inderrogáveis por vontade das partes e os direitos e garantias fundamentais, dentre eles o princípio da dignidade humana e o princípio da valorização social do trabalho. Cumpre destacar, no entanto, que nem mesmo o Poder Judiciário definiu, de forma indene de dúvida, as matérias trabalhistas que podem ser objeto de flexibilização por meio de convenção e acordo coletivo, havendo decisões variadas sobre questões idênticas. Segundo o ministro Gelson de Azevedo, o Tribunal Superior do Trabalho já apreciou acordos coletivos e convenções coletivas versando sobre as seguintes questões: a) ausência de registro de horário (artigo 74, parágrafo 2º, da CLT – Consolidação da Leis do Trabalho); b) hora noturna com 60 minutos, sem alteração do adicional de 20% (SDC - artigo 73, parágrafo 1º, da CLT); c) horas do segundo motorista não remuneradas; d) revisão das decisões que fixaram condições de trabalho, somente após dois anos de vigência, diante de mudanças das circunstâncias que as inspiraram (SDC, artigo 873, da CLT); e) hora in itinere padronizada em uma hora (vinculação: Súmula 90/TST); f) turnos de trabalho 12 x 36 em hospitais; g) dilação do prazo para registro do contrato de trabalho na CTPS (SDC – art. 29 da CLT); h) natureza indenizatória da ajuda-alimentação; i) credenciamento de portuários conferentes de carga e dobra de turnos de trabalho. Da observação de alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho, extraímos a conclusão de que, em se tratando de direitos patrimoniais, é possível a flexibilização por meio de convenção ou acordo coletivo fora das hipóteses especificadas na Constituição Federal, como por exemplo, a fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco pela via negocial (Súmula 364, inciso II). Verifica-se, também, de maneira mais patente, que em se tratando de normas que visam resguardar a saúde e a integridade física e mental do trabalhador, especialmente as normas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por normas de ordem pública, não podem ser objeto de flexibilização por meio de negociação coletiva, estando a título de exemplo, as várias manifestações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da impossibilidade de redução do intervalo intrajornada, que culminaram na edição da Orientação Jurisprudencial 342: “INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva” No acórdão proferido pela Seção Especializada em Dissídios Individuais-1, no processo E-RR-480867/98, cujo relator foi o Ministro Milton de Moura França (ementa publicada no DJ 27.08.2004), o Tribunal Superior do Trabalho fez expressa menção à necessidade de observância dos limites constitucionais da flexibilização: “...não se pode reputar como válido o ajuste que suprime ou prevê a não-concessão de intervalo para repouso e alimentação. Isso porque prevalecem os dispositivos do Capítulo II da Seção III da CLT, em que se inserem o art. 71 e parágrafos, que cuidam dos períodos de descanso, porque contemplam preceitos de ordem pública e de natureza imperativa” “Visam eles resguardar a saúde e a integridade física do trabalhador, no ambiente de trabalho. Como normas de ordem pública, estão excluídas da disponibilidade das partes, que sobre elas não podem transigir. De outra parte, à luz dos princípios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, não podem dispor de forma contrária às garantias mínimas de proteção ao trabalhador, previstas na legislação, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes, no âmbito da negociação coletiva” Reforçando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, em vários julgados firmou a convicção de que são inválidas as cláusulas de normas coletivas que prevêem folga com lapso superior a seis dias de trabalho, por considerar que o dispositivo constitucional que garante semanalmente um período de descanso de 24 horas ao trabalhador, tem o escopo de proteger-lhe a saúde física e mental e por isso não pode ser objeto de flexibilização por meio de negociação coletiva, conforme se vê da seguinte ementa: “REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ESCALA DE TRABALHO COM 7 DIAS E FOLGA NO 8º DIA. VALIDADE DA COMPENSAÇÃO. I O art. 7º, XV, da Constituição Federal prevê a concessão de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Na esteira do referido dispositivo constitucional, há que ser garantido semanalmente um período de 24 horas de descanso ao trabalhador, com o escopo de proteger-lhe a saúde física e mental. Dispositivos legais que objetivam proteger a higidez física e mental dos empregados não estão afetos à negociação coletiva, na medida em que se referem a normas cogentes e de ordem pública. Nesse sentido, as Turmas desta Corte têm firmado a convicção de que são inválidas as cláusulas que prevêem folga com lapso superior a seis dias de trabalho, conforme se depreende dos seguintes julgados: TST-RR-703.235/ 2000.5, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; TST-RR-115.957/2003-900-01-00.8, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; TST-RR-969/2004-035-03-00.0, Rel. Ministro Ives Gandra. II - Recurso provido” (Processo TST-RR-731/2007-107-08-00, Ac. 4ª Turma. Relator MINISTRO BARROS LEVENHAGEN. DJ 07.03.2008) Outra questão importante a ser observada é a concessão de vantagens para se admitir a redução de direitos trabalhistas, por meio de instrumento coletivo, pois é inadmissível que o sindicato abra mão de direitos assegurados em lei, sem qualquer vantagem para a categoria profissional, já que não se admite a renúncia a direito. A transação de direitos patrimoniais, contudo, é permitida. Igualmente relevante é a participação do sindicato representativo da categoria profissional na negociação coletiva e a aprovação, pela assembléia dos trabalhadores, das condições de trabalho negociadas com a empresa, de modo a afastar qualquer vício de consentimento.

Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 01.12.2008

Banco do Brasil é condenado por ofensa praticada por seu advogado

Banco do Brasil é condenado por ofensa praticada por seu advogado

Ao defender o Banco do Brasil em ação trabalhista movida por um de seus empregados no Rio Grande do Norte, o advogado da instituição qualificou o reclamante de desonesto, astuto e blefador. Sentindo-se moralmente ofendido com as expressões utilizadas pelo advogado na contestação de uma ação anterior, o funcionário pediu à Justiça reparação por dano moral, e o banco foi condenado a pagar-lhe indenização no valor de mais de R$ 108 mil.

A condenação foi confirmada pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou os embargos do banco contra decisão da Primeira Turma do TST – que, por sua vez, manteve o entendimento adotado pela Justiça do Trabalho da 21ª Região (RN). Observou o Regional que o documento elaborado pelo advogado foi preparado no departamento jurídico do banco, “ambiente que, presumivelmente, proporciona aos advogados-empregados a serenidade necessária para esse labor, já que não há contato pessoal direto entre as partes”. Concluiu, portanto, que “a intenção foi mesmo a de ofender, magoar o empregado, atingir-lhe a honra e a imagem, de forma gratuita, porque sem respaldo em fatos concretos, tudo ficando circunscrito aos valores objetivos do banco e de seu advogado-empregado”.

Para o relator do recurso na Primeira Turma, Ministro João Oreste Dalazen, a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, de acordo com o artigo 133 da Constituição Federal e do artigo. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94, consubstancia-se em relativa imunidade penal nos crimes contra a honra. “No plano civil, todavia, não exime o constituinte de responder por indenização em virtude de destemperança verbal do advogado em juízo, sob a forma de grave ofensa moral assacada contra a parte contrária”, assinalou. “O banco, cujo advogado, em contestação referente a processo trabalhista anterior, utiliza expressões altamente ofensivas à honra do trabalhador, extrapolando os limites da normalidade na defesa dos interesses de seu constituinte, suporta responsabilidade civil pelo pagamento de indenização compensatória decorrente do dano moral a que deu causa”.

Contra a decisão da Primeira Turma, o banco interpôs embargos à SDI-1, sustentando que não poderia ser responsabilizado pelos excessos praticados pelo advogado, ainda que devidamente constituído. A relatora dos embargos, Ministra Maria Cristina Peduzzi, citou a teoria do risco-proveito, do Código Civil, no qual “é reparável o dano causado a terceiro em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável”, a exemplo da responsabilidade dos donos de hotéis com relação a eventuais danos causados por seus hóspedes a terceiros, porque se beneficiam dessa condição.

A relatora afirmou que não há dúvida de que o advogado agiu em proveito do banco, nos termos do inciso III do artigo 932 do Código Civil, que estabelece como responsáveis pela reparação civil o “empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. O nexo de causalidade exigido pela lei diz respeito “à relação entre a conduta do advogado e o dano, que no caso é incontroverso”.

Ao concluir, a relatora informou que o Banco do Brasil habitualmente é representado por advogados dos seus quadros de funcionários, de forma que sua responsabilização do banco se justifica também pelo fato de tratar-se de hipótese de empregado que, no exercício de suas funções, produz dano a terceiros. O voto da relatora foi seguido pela maioria dos ministros da SDI, com ressalva de entendimento do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. (E-RR nº 2.640/2002.921.21.00-4)

Motorista de Empresa de Logística após ser assaltado sofre constragimento pela e mpregadora e recebe indenização.

Motorista assaltado recebe indenização por ser constrangido pela empresa

Após ser assaltado e agredido com socos e ter registrado ocorrência policial, motorista de caminhão da All – América Latina Logística Intermodal S.A. foi submetido a interrogatório por representante da empresa que queria esclarecimentos do trabalhador, com atitudes de intimidação, inclusive com exposição de arma de fogo. Reincidente nessa conduta, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), a empregadora foi condenada a pagar indenização por danos morais, da qual recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho. A Sétima Turma, no entanto, manteve a decisão regional ao negar provimento ao apelo da empresa.

Na inicial da ação, o motorista contou que, após o assalto do caminhão, foi constrangido a dar novas explicações dos fatos, sendo indiretamente acusado pela participação ou pela facilitação da ocorrência do assalto. Afirmou, ainda, que era responsável pela cobrança de pagamento dos produtos entregues e, caso faltasse algum valor na prestação de contas, não poderia sair da empresa antes de quitar o total, devendo conseguir a importância com colegas ou familiares, “sofrendo verdadeiro cárcere privado”.

A indenização de R$ 35 mil, estabelecida pelo TRT/RS, refere-se não somente à humilhação pelo interrogatório após o assalto – no qual, segundo o trabalhador, ele foi “responsabilizado pelas importâncias furtadas do caminhão”. Mais que isso, a condenação abrange também danos morais devido a outras questões, entre elas a exposição do empregado a situações vexatórias, como desfilar com uma tartaruga de plástico embaixo do braço na frente dos colegas - obrigação imposta aos motoristas que chegassem por último -, ser golpeado com um pênis de borracha nas costas, ter seu nome colocado num mural por chegar atrasado e ser chamado de “aranha”.

O Tribunal Regional reconheceu os danos morais alegados pelo motorista - que transportava, entre outras coisas, dinheiro - porque julgou que as provas analisadas eram contundentes em confirmar a conduta imprópria da empresa em relação ao empregado. O TRT considerou, ainda, que a intimidação e a forma como esta ocorria, bem como as diversas situações a que foi submetido o autor, caracterizavam dano moral por atentar contra a sua integridade psíquica e submetê-lo a constrangimento. O Regional ressaltou que o empregador, ao exercer o poder diretivo, não pode expor o trabalhador de forma depreciativa, “ainda que tente amparar essas atitudes em questões de ordem administrativa ou de controle de produtividade”.

A empresa recorreu ao TST, mas o Ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do agravo de instrumento, manteve o entendimento do TRT/RS. Para o ministro Ives, independentemente dos motivos que justificariam os interrogatórios - o zelo pela segurança e pela produtividade -, a empregadora, responsável direta pela qualidade das relações e do ambiente de trabalho, deveria “observar critérios de razoabilidade e adotar medidas compatíveis com os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos”.

Pelo contexto fático apresentado pelo Regional e diante do que estabelece o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, o Ministro Ives Gandra considerou que o TRT “proferiu decisão em estrita observância aos princípios legais e constitucionais pertinentes”. (AIRR nº 1.304/2005.003.04.40-9)

Benefício não é devido fora da validade do Acordo Coletivo

Condição negociada em acordo coletivo não incorpora de forma indefinida os contratos individuais de trabalho porque tem vigência limitada. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente ação que condenou o Banco do Brasil a pagar 1% de anuênio aos funcionários filiados ao Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos bancários de Umuarama, Assis Chateaubriand e Região, no Paraná. A condenação foi determinada pela Vara do Trabalho de Campo Mourão e confirmada pelo Tribunal Regional da 9ª Região.

A ação começou em maio de 2000 quando o sindicato, entre outros pedidos, requereu a manutenção do pagamento do anuênio para os funcionários admitidos até 31 de agosto de 1996. De acordo com o sindicato, os benefícios foram reconhecidos nos acordos coletivos de trabalho e pagos entre 1992 a 1999 e suprimidos a partir por falta da formalização do acordo. Mas, em 1996, o banco teria mantido o pagamento mesmo sem previsão em acordo. A sentença considerou tratar-se de direito adquirido, incorporado ao patrimônio de cada um. Assim, não podia ser abolido unilateralmente pelo banco, sob pena de caracterizar alteração unilateral do contrato de trabalho. Condenou o banco ao pagamento dos anuênios e reflexos.

O Tribunal Regional do Trabalho manteve a sentença. O Banco do Brasil recorreu ao TST. Alegou que as verbas decorriam de cláusula normativa que não foi renovada e integraram o salário dos empregados apenas até agosto de 1999. O relator do recurso ministro Renato de Lacerda Paiva, reconheceu que a "questão restringe-se à delimitação da eficácia temporal das condições estipuladas por acordo coletivo".

Segundo o ministro, ainda que se deva prestigiar e valorizar a negociação feita pelas organizações sindicais, "não há como desconsiderar, por outro lado, que a autonomia privada concretizada via acordo ou convenção coletiva encontra-se condicionada a um prazo certo de validade estipulado por lei, como é o caso do parágrafo 3º do artigo 641 da CLT", afirmou o relator.

O ministro esclareceu que o TST vem entendendo que a eficácia a ser atribuída às condições negociadas coletivamente deve imperar apenas de modo relativo em comparação a preceito de lei, porque tem vigência limitada e não se incorpora de forma indefinida os contratos individuais de trabalho. Os acordos coletivos disciplinam as condições de trabalho até que outro preceito normativo lhe revogue o teor (a chamada teoria da aderência limitada pelo prazo).

O relator entendeu que a decisão do TRT contrariou a Súmula 277 do TST, que estabelece que "as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva os contratos", e excluiu da condenação o pagamento dos anuênios.

RR-44.763-2002-900-09-00.7

Reflexo do Adicional Noturno sobre o DSR

O adicional noturno pago com habitualidade deverá repercutir no DSR (Descanso Semanal Remunerado).

Fundamentação: Súmula 60 do TST – O adicional noturno, pago habitualmente, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Forma de Cálculo: DSR = (horas noturnas do mês/dias úteis) x valor da hora normal x 20% x domingos e feriados do mês.

Exceção: No caso de empregado mensalista e sendo esse adicional pago de forma fixa já é considerado integrado para os efeitos do pagamento do repouso semanal remunerado, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49.

ADICIONAL NOTURNO. EMPREGADO MENSALISTA. NÃO INCIDÊNCIA NOS DSR’S. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº 605/49.Sendo mensalista o obreiro, o adicional noturno pago de forma fixa já é considerado integrado para os efeitos do pagamento do repouso semanal remunerado, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49. PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 28.919/98-8